Afin de «combattre l’émigration clandestine», le gouvernement algérien a modifié et complété l’ordonnance n° 66-156 du 8 juin 1966 portant code pénal en instituant un article 175 bis 1 qui criminalise la sortie du territoire national et qui stipule que «sans préjudice des autres dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, est puni d’un emprisonnement de deux à six mois et d’une amende de 20 000 à 60 000 DA ou de l’une de ces deux peines seulement, tout Algérien ou étranger résident qui quitte le territoire national d’une façon illicite en utilisant, lors de son passage à un poste frontalier terrestre, maritime ou aérien, des documents falsifiés ou en usurpant l’identité d’autrui ou tout autre moyen frauduleux, à l’effet de se soustraire à la présentation de documents officiels requis ou à l’accomplissement de la procédure exigée par les lois et règlements en vigueur. La même peine est applicable à toute personne qui quitte le territoire national en empruntant des lieux de passage autres que les passages frontaliers». Ce texte, qui n’est qu’une brique généreusement offerte aux pays européens pour les aider à construire le mur de la forteresse européenne, ne semble toutefois reposer sur aucun principe qui puisse servir de fondement juridique à une interdiction de sortie du territoire algérien par un citoyen algérien lorsqu’il n’est pas frappé d’une telle interdiction en vertu d’une décision de justice passée en force de chose jugée. Il ne représente qu’une concession faite par le gouvernement algérien à l’Europe, dont les tenants et les aboutissants sont méconnus du grand public. Cette manière d’agir de l’Etat en sanctionnant l’émigration «illégale» de ses citoyens dans le seul but de participer à une politique restrictive d’immigration prônée par l’Union européenne est totalement contraire aux principes de droit qui régissent la société algérienne, notamment la Constitution de la République.

Par ailleurs, l’article 175 bis l vient se superposer à un texte qui sanctionne déjà l’usage de documents falsifiés, notamment les articles 222 et 223 du code pénal lesquels punissent la contrefaçon, la falsification, l’altération ou l’indue délivrance de documents tels que les passeports. Il en est de même en ce qui concerne l’usurpation d’identité. Et lorsque l’on considère que les candidats à l’émigration clandestine écartent justement tout usage de documents justifiant de leur nationalité pour éviter un éventuel éloignement vers le pays d’origine lorsqu’ils ont la chance d’arriver en terre européenne, il est à se demander quel est l’intérêt d’un tel texte qui conditionne la sanction à l’usage de documents falsifiés pour quitter le territoire algérien ; étant entendu que l’émigration clandestine ne s’encombre pas à emprunter les passages frontaliers officiels lorsqu’elle n’est pas détentrice d’un visa, mais use d’embarcations artisanales souvent dangereuses, au péril de la vie, pour quitter le territoire algérien.

L’article 44 de la Constitution algérienne (chapitre IV – Des droit et libertés) prévoit que «tout citoyen jouissant de ses droits civils et politiques à le droit de choisir librement le lieu de sa résidence et de circuler sur le territoire national. Le droit d’entrée et de sortie du territoire national lui est garanti». Cette dernière phrase suppose que tout Algérien a le droit de quitter librement le territoire national, elle suppose également que l’Etat algérien doit garantir la possibilité à tout Algérien de quitter le territoire national. La notion de garantie par l’Etat implique que ce dernier doit veiller à la mise à la disposition du citoyen de manière institutionnelle des moyens lui permettant d’user de ce droit de sortie du territoire en adoptant des textes qui assurent et protègent ce droit et non en le criminalisant ou en le remettant en cause, se plaçant ainsi en totale contradiction avec la loi suprême du pays.

En conséquence, les autorités algériennes ne devraient en principe pas pouvoir arrêter un ressortissant algérien qui navigue sur la mer territoriale algérienne dans une embarcation artisanale, si ce n’est pour contrôler éventuellement son identité, et ensuite lui permettre de poursuivre sa navigation lorsqu’il ne fait pas l’objet d’un mandat d’arrêt ou d’un avis de recherche ; la Constitution lui garantissant la liberté de circulation (circulation terrestre et maritime) d’une part, et de sortie du territoire national, d’autre part.
Par ailleurs, il est illégal d’interdire à une personne, quelle que soit sa nationalité, la navigation sur les eaux internationales dès lors qu’il s’agit de zones maritimes qui ne sont sous l’autorité ou la juridiction d’aucun Etat, le principe de la libre navigation y prévalant. S’il est d’usage pour un Etat de légiférer afin d’organiser l’entrée et le séjour des étrangers sur son territoire et de sanctionner le franchissement illégal de ses frontières, ce qui a été fait d’ailleurs par l’Algérie en adoptant la loi n°08-11 du 25 juin 2008, relative aux conditions d’entrée, de séjour et de circulation des étrangers en Algérie qui souffre quelque peu de lacunes d’ailleurs, la criminalisation de la sortie du territoire national par des nationaux, cela semble curieux et suscite la question de savoir si, en l’état, le législateur algérien en instituant une loi pénalisant la sortie du territoire ne s’est pas mis en porte-à-faux avec les dispositions de l’article 44 de la Constitution qui reste la loi suprême dans la hiérarchie des normes selon le droit algérien, et nonobstant son article 132 qui prévoit que «les traités ratifiés par le président de la République, dans les conditions prévues par la Constitution, sont supérieurs à la loi». Or, dans le cas d’espèce, il n’existe aucun traité ni convention entre l’Algérie et l’Union européenne qui met l’Etat algérien dans l’obligation de retenir ses citoyens afin d’éviter à ce que ces derniers se placent en situation de violation des différents textes européens régissant l’entrée et le séjour des étrangers dans l’espace Schengen, hormis les accords de
réadmission signés entre 1994 et 2007 avec la France, l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne, le Royaume-Uni et la
Suisse ; lesquels accords sont des conventions qui visent à contraindre un des Etats signataires (en l’espèce l’Algérie) d’accepter de recevoir des personnes qui peuvent être ou non ses ressortissants et qui viennent d’être expulsés par l’autre Etat.

D’ailleurs, c’est ce qu’avait confirmé le président de la Chambre italienne des députés, Gianfranco Fini, lors de sa visite à Alger en mai 2009, lequel avait affirmé que l’Algérie contrôlait rigoureusement, et d’une manière persuasive, «l’émigration clandestine, faisant d’elle un partenaire fiable sur cette question et que l’Italie et l’Algérie étaient liées par un protocole d’accord sur cette question». Il en est de même avec l’Espagne, comme l’ont souligné récemment, à Madrid, le secrétaire d’Etat aux Affaires étrangères espagnol et le secrétaire d’Etat algérien chargé de la communauté nationale à l’étranger, lesquels se sont félicités de la bonne coopération algéro-espagnole en matière de lutte contre «l’émigration» clandestine.
Il convient d’indiquer que depuis le Conseil européen de Séville des chefs de gouvernement des Etats de l’Union européenne en 2002, il est exigé que dans tout accord de coopération ou d’association conclut entre un Etat membre et un pays tiers, doit être insérée une clause de gestion conjointe des flux migratoires et de réadmission obligatoire en cas d’immigration illégale : ainsi va le développement solidaire.

En l’espèce, il y a lieu de remettre sérieusement en cause la pertinence de la loi n° 0901 du 25 février 2009 portant sur les infractions commises contre les lois et règlement relatifs à la sortie du territoire national laquelle a institué l’article 175 bis 1 du code pénal et ce, par la saisine du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 165 et suivants de la Constitution pour se prononcer sur la constitutionnalité de cette loi, dès lors qu’appliquée à un ressortissant algérien, elle viole manifestement les dispositions de la loi suprême qui reste, par son article 44, expresse et claire en ce qui concerne le droit (garanti constitutionnellement) de sortie du territoire national pour chaque citoyen. Par ailleurs, quelle analyse donner à cette loi qui régit la sortie du territoire, lorsque, en principe, la réglementation de la sortie du territoire ne devrait concerner que les enfants mineurs pour éviter tout enlèvement d’enfants ou les délinquants pour éviter toute possibilité de fuite face à une éventuelle sanction judiciaire. Considère-t-on le citoyen comme ayant un statut de mineur, ou le considère-t-on comme un potentiel délinquant ? Toute mesure de restriction de sortie du territoire ne devrait être qu’une mesure accessoire à une décision de justice ou une mesure prise dans le cadre d’une instruction judiciaire.

En tout état de cause, il est illusoire de croire que c’est à coups de textes législatifs ou de sermons paternalistes que les jeunes et moins jeunes s’abstiendront de tenter la traversée méditerranéenne au péril de leur vie, à la recherche d’un avenir meilleur que les gouvernants se refusent à leur donner volontairement pour des raisons politico-financières inavouées ou involontairement pour des raisons d’indigence intellectuelle dans la gouvernance du pays et le défaut de maîtrise des techniques de gestion d’un Etat.
Considérer le citoyen comme un éternel mineur, incapable de discerner entre ce qui est bien ou mal pour lui, comme cela se fait aujourd’hui, est un leurre qui élargit le fossé entre le gouverné et le gouvernant, et l’histoire nous apprend encore aujourd’hui que la révolte pour crier les injustices peut éclore au moment où l’on s’y attend le moins. On ne peut pas dissocier une contestation socio-économique, comme certains tentent de le faire, de la contestation politique dès lors que lorsqu’il existe des problèmes sur les plans économique et social, c’est du fait de la mauvaise politique pratiquée.

Il est vrai que l’émigration clandestine est dangereuse lorsque l’on sait que c’est au péril de leur vie que des Algériens, jeunes et moins jeunes, tentent la traversée de la Méditerranée à la recherche d’un avenir meilleur en dehors de leur pays. Toutefois, ils ne sont pas à blâmer quand nous convenons tous à dire qu’ils sont issus d’un pays riche, mais qu’ils ne profitent pas de cette richesse, qu’ils veulent contribuer au développement de leur pays mais qu’ils ne trouvent pas d’emploi, qu’ils aspirent à un bonheur personnel, mais qu’ils n’ont pas d’espoir d’y parvenir tant la vie est onéreuse et tant l’anarchie, la médiocrité, la corruption et le fatalisme s’érigent en valeurs sociales. Il est évident que ce n’est ni le code pénal, encore moins une loi qui paraît méconnaître les stipulations de la Constitution, ni les tribunaux qui combattront l’émigration clandestine en Algérie. Le combat de ce phénomène se fera par l’école, la création d’emplois, la libéralisation des médias et la liberté d’expression, une réelle indépendance des trois pouvoirs, un combat contre la corruption qui gangrène le pays pour une distribution juste et équitable des richesses au profit du citoyen et la création d’un climat socio-politique et économique qui donne des perspectives réelles et palpables aux Algériens qui regorgent d’intelligence et d’initiatives pour peu qu’on leur donne les moyens de vivre de manière décente, c’est donner le sentiment à chaque Algérien que son pays a besoin de lui et non pas donner le sentiment que nul n’est indispensable si ce n’est ceux qui gouvernent. Le désir naturel d’émancipation et de démocratie universelle d’un peuple ne peut être contenu dans le temps, quand bien même certains préconisent que les critères de démocratie ne soient pas les mêmes ici ou là. Les fondamentaux de la démocratie restent identiques sous tous les cieux, qu’il ne leur en déplaise.

Ali Hammoutene. DEA de droit de l’économie internationale et du développement, Avocat au barreau de Paris